一、《民法典》第359条：一个被刻意模糊的授权条款

1.1 法条原文与规范结构

《中华人民共和国民法典》第三百五十九条分两款规定了建设用地使用权期限届满后的处理：

住宅建设用地使用权期限届满的，自动续期。续期费用的缴纳或者减免，依照法律、行政法规的规定办理。

非住宅建设用地使用权期限届满后的续期，依照法律规定办理。该土地上的房屋以及其他不动产的归属，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，依照法律、行政法规的规定办理。

这一条款的规范结构十分清晰，体现了立法者有意识的差别对待：

关于住宅建设用地，期限届满→自动续期（无需申请、无需审批）；续期费用依“法律、行政法规”办理。

关于非住宅建设用地，期限届满后续期→“依照法律规定办理”；未使用“自动续期”表述；归属问题有约定从约定，无约定依“法律、行政法规”。

请注意两个关键措辞差异：

住宅条款使用了“法律、行政法规”的并列表述，说明立法者认可国务院行政法规在这一领域有补充空间；

非住宅条款仅使用了“法律”一词，未并列“行政法规”，更未授权“部门规章”或“规范性文件”介入。

这不是立法者的疏漏，而是有意的紧缩授权。非住宅用地涉及商业利益、公共资源配置和政府财政收入，立法者将其续期规则的制定权，严格锁定在法律层面。

1.2 “法律”在《民法典》语境中的规范含义

在法理学与立法实践中，“法律”一词有广义与狭义之分：

广义法律：泛指一切具有法律效力的规范性文件，包括法律、行政法规、地方性法规、规章乃至规范性文件；

狭义法律：仅指全国人民代表大会及其常务委员会制定的规范性文件。

《民法典》作为基本法，其条文中的“法律”，除非上下文明确另有所指，应当作狭义理解——即全国人大及其常委会的立法。这一点在《立法法》的规范层级体系中可以得到印证：

234号文由上海市规划和自然资源局（市政府组成部门）以“局发文”形式印发，名称为“指导意见（试行）”，既非“条例”“办法”，也无市长签署和政府令编号。它在上述层级中处于最末一层，连“规章”都算不上，更遑论“法律”。

二、上海234号文的越位：三重合法性追问

追问一：部门规范性文件能否设定“续期权利”？

上海234号文最核心的表述是“以续期为常态、不续期为例外、根据企业需求应续尽续”。这一表述表面上是政策宣示，实质上是在创设一种新型行政给付义务，即政府“应当”为符合条件的企业办理续期。而问题在于：（1）《民法典》第359条对非住宅续期使用的是“依照法律规定办理”，并未规定政府“应当”批准续期；（2）现行有效的行政法规《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第40条、第41条，规定的是“土地使用权期满，土地使用者可以申请续期”，以及“经批准准予续期的，应当重新签订土地使用权出让合同”——注意，是“可以”申请、政府“批准”，而非“应当”续期；（3）上海234号文将“可以”调整为“应续尽续”，实际上改变了上位法设定的权利义务结构，将一种“裁量性行政许可”悄然转换为“原则上应予准许的行政给付”。

显然，部门规范性文件无权作出此种改变。据《立法法》确立的层级效力原则，下位法不得与上位法相抵触；当行政法规规定的是“可以”和“批准”时，地方政府部门以规范性文件将其改写为“应续尽续”，已构成实质意义上的“变相立法”。

追问二：提前续期制度有无法律授权？

上海234号文最具创新性的设计，是“提前续期项目”制度：土地使用权剩余年期不足原出让年限一半的“优质项目”，可提前申请续期。这一制度在现行法律、行政法规中找不到任何直接依据。

《城市房地产管理法》第22条和《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第40条，均以“土地使用权期满”或“届满前”为申请续期的时间前提。所谓“届满前”，在行政惯例中指届满前一年左右，而非“剩余年期不足一半”（可能是20年甚至更早）。

提前数十年为企业锁定未来土地权益、锁定地价计算基准、锁定续期年限，这一制度设计：（1）缺乏法律授权：没有任何法律或行政法规授权地方政府部门创设“提前续期”这一新型行政行为；（2）涉及重大财产权益配置：提前续期实质上是政府以当前地价“预售”未来几十年的土地权益，涉及公共资源的长期处分；（3）应属地方性法规或规章的立法事项：如此重大的制度创新，至少应由上海市人大制定地方性法规，或由上海市政府以规章形式出台，而非由市政府部门的的文件通知定调。

总之，朴素的法治原则告诉我们：涉及公民、法人重大财产权益减损或授予的事项，应当由立法机关以正式立法形式规定，而不应由行政机关以“指导意见”的形式自行创设。

追问三：“以续期为常态”是否侵蚀了公共利益收回权？

《城市房地产管理法》第22条在规定续期的同时，明确保留了“根据社会公共利益需要”收回土地的权利。这是国家所有权在公共利益面前的最后防线。

上海234号文将“以续期为常态、不续期为例外”作为工作原则，虽然列举了两类例外情形（公共利益收回、C/D类绩效项目），但是这种表述在行政实践中极易产生路径锁定效应：一旦“应续尽续”成为考核导向，基层行政机关在面对公共利益需要时，可能因“常态续期”的政绩压力而回避收回决定；“例外”的狭窄列举，可能限缩了法律原本赋予行政机关的裁量空间，使公共利益保护反而沦为“例外中的例外”。

而法治的要义之一，是必须保留政府可以根据公共利益需要改变决策的余地。

三、法律适用的层级冲突：一个具体的矛盾场景

为了将抽象的法理争议拉回具体现实，我们不妨设想一个场景：

某企业在上海持有一宗商业用地，剩余年期15年，经营状况良好，拟申请提前续期20年并发行REITs。根据上海234号文，该企业属于“优质项目”，应适用“应续尽续”原则，可按基准地价70%缴纳续期价款，并走REITs并联通道。然而，同一时刻：

•《民法典》第359条说：非住宅续期“依照法律规定办理”；

•《城市房地产管理法》第22条说：期满续期需申请并经批准，公共利益需要的可不批准；

•《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》说：续期应重新签订合同、补交出让金。

当上位法规定的“申请—审批—合同重签”流程，与上海234号文设计的“应续尽续—70%地价—并联REITs”流程并存时，企业依据哪一层级的法律规范主张权利？行政机关依据哪一层级的规范作出行政行为？一旦进入行政复议或行政诉讼，法院将依据哪一层级的规范进行司法审查？

根据《立法法》第99条，法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章；行政法规的效力高于地方性法规和规章。而规范性文件的效力在上述法律、行政法规、地方性法规和规章之后。当234号文与《城市房地产管理法》或《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》发生冲突时，结论不言自明：

上海234号文作为部门规范性文件，不享有与上位法“冲突适用”的资格。任何与之冲突的条款，在法治意义上应让位于上位法。

但现实中的困境在于：司法审查中，法院往往尊重行政机关对法律适用的解释，尤其是在政策导向明确的领域。这意味着，上海234号文的“越位”可能不会在个案中被纠正，反而会凭借行政惯性和市场依赖，逐渐获得事实上的“合法性”。这正是本文所忧虑的——以“改革”之名行“变法”之实，以“指导意见”之形行“立法”之实。

四、政策善意与法治底线：并非对立的选择

本文至此的论证，可能给人留下“一味否定政策创新”的印象。这并非本意。事实上，上海234号文所回应的现实需求——存量资产盘活、REITs发行瓶颈、企业长期投资预期不稳——都是真实而紧迫的。本文所反对的，不是续期政策本身，而是续期政策的制定方式。

4.1 政策目标的正当性

•盘活存量资产是化解地方债务、提升资产效率的重要抓手，方向完全正确；

•REITs市场对土地年期的要求是真实的市场约束，需要制度回应；

•降低优质企业用地成本符合优化营商环境的大方向。

4.2 但正当目标须以正当方式实现

目的不能证明手段的正当性。即便政策目标再美好，也不能以绕过立法程序、架空上位法为代价。否则，每一次“善意越位”都会累积对法治信用的透支，最终削弱的不是某一份文件，而是整个法律体系的权威性。

4.3 出路在哪里：三条法治化路径

1.提请上海市人大制定地方性法规。将工商业用地续期的条件、程序、价格机制、REITs并联通道等核心内容，纳入《上海市城市更新条例》的修订或单行条例，使其获得与其调整对象相匹配的立法层级。

2.由上海市政府以规章形式先行过渡。在人大立法条件尚未成熟时，至少应提升为市政府规章（以“政府令”形式发布），使“续期常态化”“绩效挂钩定价”等核心规则获得地方政府规章层级的规范支撑。

3.同步推动国家层面立法。非住宅用地续期制度的系统性改革，最终需要在《城市房地产管理法》或专门立法中予以回应。地方可先行先试，但试的边界应有度，试的成果应及时上升为法律。

五、结语：警惕“改革”话语对法治的遮蔽

中国改革开放四十余年的经验表明，“改革”与“法治”并非天然对立，但二者之间始终存在张力。每一次重大的制度变迁，都需要在“突破旧框架”与“建立新秩序”之间寻找平衡。这种平衡的艺术，正是法治文明的精髓所在。

上海234号文的出台，体现了地方政府在复杂经济环境下的担当与智慧。但“担当”不应成为“越位”的借口，“智慧”不应沦为“绕道”的修辞。当一份部门规范性文件实质上承担了立法功能，当“应续尽续”悄然改写了“可以续期”的上位法设定，当REITs的市场便利被置于土地管理的法定程序之上——我们看到的，不只是一个技术性的规范层级问题，而是改革话语对法治底线的系统性遮蔽。

法治不是改革的绊脚石，而是改革成果得以巩固的制度容器。没有法治护航的“创新”，终将在某个时刻反噬自身的正当性。

本文并非要否定上海在存量资产盘活方面的探索勇气，相反，正是因为认可这种探索的价值，才更希望它能走上名正言顺、行稳致远的法治化轨道。毕竟，一个依靠“指导意见”而非“法律授权”运行的土地续期市场，无论当下估值多么亮眼，其根基终归是沙上的城堡。